嘉宾

徐清

上海市闵行区草榴社區 检察官

反向工程指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。它是商业秘密案件中侵权人或者被告方常见的抗辩事由，司法实践中应当对反向事由的认定标准有所规制。

反向工程合法性认定的标准，首先是产品获得的合法性，相关产品应当从公开渠道合法获得，包括产品来源的合法，产品获得的渠道公开。第二，行为人确实实施了反向工程行为，并因反向工程获得商业秘密，行为人需对反向工程实施行为进行详细证明，包括行为人具备实施反向工程的物质和人员条件，实施的反向工程过程，所获得的商业秘密与反向之间应当存在因果关系。第三，行为人对该商业秘密不负有保密义务。如果和权利人签署有保密协议，即使实施了反向工程行为，也不能以此为获得商业秘密的抗辩事由。

对于反向工程实施条件的法律完善，有以下建议：第一，明确从公开渠道获取产品的外延，如果公开渠道是租用借用的方式，因其不具有所有权，不能实施反向工程。第二，对于禁止实施反向工程条款应当限定使用，如该条款不应当适用于买卖合同中，如果承认该条款的效力，就意味着商业秘密权利人可以通过该条款获得商业秘密的永久保护，最终形成技术垄断，不利于科技的不断发展进步。

嘉宾

王冠

上海市静安区草榴社區 检察官

关于商业秘密权利人财产损失得到全额赔偿并且商业秘密并未再次泄露，刑法是否有必要介入问题，个人认为，第一，侵犯商业秘密的排除犯罪事由，符合恢复性司法的基本理念，体现恢复性司法的刑罚的教育功能，重塑社会和谐的利益关系。第二，侵犯商业秘密行为导致的轻微损害是可以恢复的。在侵权人实施了加害权利人知识产权行为之后弥补了权利人所遭受的经济损失，在无其他损害的情况下，这时候刑法所要保护的利益事实上已经不存在。第三，商业秘密权利损害的恢复不仅影响量刑，也可以影响定罪。侵犯商业秘密犯罪既遂后的损害恢复，使得侵权行为丧失了刑法所要求的社会危害性，不具备犯罪构成客体要件，因而可以不构成犯罪。第四，刑法第13条“但书”是出罪的法定依据。刑法第13条规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，对于侵害程度不大且权利侵害状态得到完全恢复的，可以理解为一种“显著轻微的情节”，按照刑法第13条但书的出罪路径，不认为是犯罪。

在具体使用中，还应满足以下条件：首先必须是法定刑三年以下，也即是处于刑罚第一档；其次，侵权行为终止、侵害状态已完全恢复并且没有导致商业秘密被泄露，不要求必须达成刑事和解，但损害赔偿要彻底；最后，犯罪嫌疑人应认罪悔罪。

嘉宾

张仲卿

华为技术有限公司案件纠纷管理部法务总监

关于商业秘密非公知性认定问题，认为：一、只有全部的技术特征和技术方案都在这唯一的一篇对比文献中全部完整的公开，才能判断该专利没有新颖性。不能用多篇对比文献的结合来评判商业秘密的非公知性；二、检索范围再多，只要没有检索到一篇将所有技术方案全部公开的文件，其他检索的文献都对于判断非公知性没有任何价值；三、司法解释中六种认定非公知性的情形互相独立，不能相互叠加，更加不能随意组合；四、司法解释中“无需付出一定的代价”，是指不需要任何的劳动和投入。只要商业秘密的取得是投入了人力物力和财力，就不属于“无需付出一定的代价”。

如果辩护人、司法鉴定人员，把专利的几个概念和商业秘密的非公知性混淆，或引导法官参照专利的新颖性、创造性、非显而易见性，来评判商业秘密的非公知性，就会做出完全相反的鉴定结论和辩护意见。

嘉宾

陈惠珍

上海市第三中级人民法院审判委员会专职委员

秘密性是商业秘密最核心和关键的要件，但是实践中存在很多对秘密性的误读，如把创新产品等同于商业秘密，把约定保密等同于秘密性，把企业对员工的培训和员工技术经历等同于携带商业秘密。

对于商业秘密认定需要把握好以下几个特征：一是秘密范围要确定，即确定秘密点，将秘密点与载体剥离，这是判断秘密性的前提，主张保护者对此应当有的举证说明义务。二是明确知悉范围的相对性。不为公众知悉，不排除研发参与者、授权管理者知悉，此处应当是不为所属领域相关人员普遍知悉。自行研发、反向工程及客户自行选择不一定影响秘密性，但影响商业秘密的保护。三是明确秘密性标准的相对性。在难度上，不为所属领域技术人员不需要花费太多时间金钱就可以获得相同的或者基本相同的解决方案，需要研发者付出一定创造性劳动或经济上投入，但并非要求高度创造性。

在审理商秘案件中正确的思路和步骤是，首先确定密点，第二判断密点是否符合商秘构成要件，第三，构成商秘的，审查判定相关行为是否符合法定的侵犯商秘行为，最后，注意具备自行研发、反向工程、客户自行选择等除外因素不构成侵权。

点评人

李翔

华东政法大学教授

关于反向工程抗辩问题，如果用窃取等非法手段获得产品进行反向工程，就不能对这个行为进行非罪化处理。对于恢复性司法的理念包括刑事和解，在刑事诉讼中是有一些范围的，但实践中确实有突破，现在它可以扩大到用来指导办理轻微商业秘密类的刑事犯罪案件，也是一种很好的思路。