嘉宾

王小立

上海市公安局经侦总队二支队副支队长

侦查商秘案的难点有：一是立案环节，应该是先鉴定后立案还是先立案后鉴定？如先鉴定，那么鉴定均由权利人出资，相关程序和资质不符合法律要求，如果先立案，连鉴定都没做，对方肯定会说公安机关插手经济纠纷。二是立案后如何启动强制措施问题。权利人在报案时，很难找到符合刑法第219条所列的犯罪行为的证据，主要原因是：权利人无法完全监控涉密人员使用商秘；有的被举报人本身参与研发，关键信息已植入脑中，无需窃取；案发时间严重滞后，现场复原难度大；同样因为案发滞后，与其他知产案件比不具备经营条件。

证据获取方面的难点有：一、商秘案涉及专业领域知识，必须借助专业人员支撑。二、鉴定意见，是案件能够走下去的关键，但是侦查人员不是专家，很大程度上依赖于鉴定结论，一旦鉴定机构出具不同结论，对案件影响是巨大的。如果不同鉴定机构出具的结论有差异，如何评判？不能因为有的机构级别低、规模小就说它不权威。

最后是损失数额问题。如果计算分成率、贡献率实际上又增加公安机关办案难度，一个本来数额足够的案子经过分成很有可能不构成犯罪，但是这个分成率在立案之初是没法精确计算的。

嘉宾

张璟

松江区草榴社區 检察二部检察官

就客户名单认定为商业秘密的证据审查问题，证据要求应包括以下要点：一是客户名单应区别于一般客户信息资料，不仅要包括客户名称、地址、通讯方式、联系人等具体信息，还要包括客户的商品需求类型、需求习惯特点、经营规律、对商品价格的承受能力等。且必定是权利人经过一定的努力和付出得来。二是针对客户名单的保密措施应当适当而具体。三是客户名单被非法利用且造成了权利人的损失。

客户名单认定犯罪的证据审查常见问题包括：调取的证据过于表面化，如只调取相关《劳动合同》、侵权人和第三方公司签订的《销售合同》等，关于侵权人究竟是利用了哪一点经营性秘密、怎样利用该秘密的证据往往欠缺。权利人能够提供相关客户信息，包括采购负责人姓名、产品型号、价格等，但该些客户信息是权利人如何取得的，权利人有多少财力、人力的付出，往往无法提供证据，另外，侵权人与第三方合作中基于信赖关系的可能无法排除。

嘉宾

吴晓峰

草榴社區 第三分院知识产权处检察官助理

检察机关面对商业秘密案件取证难的问题，应当做到：一、明确证据收集的范围和方式，共建证据指引。根据商业秘密案件的特点，可以分别就商业秘密犯罪的构成要件、行为方式、犯罪数额等方面进行证据收集、固定。二、统一证据标准，根据构成要件收集证据。1、证明秘密性的证据一般是委托专门的司法鉴定机构对秘密信息是否具有非公知性进行鉴定。2、证明实用性、价值性的证据主要收集证明商业秘密具有现实的或潜在的商业价值并能为权利人带来竞争优势的相关证据。3、证明采取保密措施的证据包括权利人采取了合理的保密措施防止信息泄露，要求合理、可行即可。

点评人

孙万怀

华东政法大学教授

对商业秘密强保护应当是一个常识性的问题，不应该受到太多方面的干涉，因为商业秘密很大程度是我们自己的发展的问题，而不是和国外比较的问题。商业秘密的认定很大程度上依赖于《反不正当竞争法》，行政从属性在刑法中该怎么看待，实际上刑法应当有一定的独立性，比如刑法不仅关注秘密的对象，更关注行为的危险性和违法性。在注重刑事处罚的时候，不要忽视了刑法不能越俎代庖，一旦刑法处罚完全代替了反不正当竞争法中的行政处罚，这是有问题的，所以在刑法处罚中恐怕还是要相对划一个比较合理的界线来确定刑法的二元违法。

总点评人

孔祥俊

上海交通大学教授

一、关于保护观念和权利属性，商业秘密天然是弱权利，边界不清晰，不经权力机关授权，多数国家不将之当做民事权利。立法上对于商业秘密的保护并没有加强，不能期望法律写的很详细，这是由权利及制度本身固有属性导致的。

二、刑法中讲求无罪推定，行政法、民法也有无责推定，这意味着执法者一定要中立，要防止举证难、查处难，演化为过于倾向于权利人。

三、职工作为侵权主体的问题，在《反不正当竞争法》立法的时候曾有争议，有人认为职工不是经营者，不应当归“反法”规制，但职工侵犯商业秘密的问题确实严重，最后还是达成了共识，职工可以作为经营者，是商业秘密的侵权主体。

四、关于二次泄密问题，“反法”司法解释起草时曾经考虑过为防止二次泄密，商业秘密案可以不质证的问题，证据交由律师、专家验证，这个问题值得研究。

五、关于举证和证明问题，司法实践当中大量的都是采取这个“接触近似+合法来源”，同时又无法举证反驳，民事诉讼中就推定侵权。

六、关于鉴定问题，鉴定只是解决案件中技术性很强的事实问题，执法者一定要对鉴定进行审查，不要过分依赖鉴定。